Oppassen valt onder de Regeling Dienstverlening aan Huis.
Uit eigen ervaring weet ik dat de regelgeving rondom de gastouder aan huis erg onbekend is. Zowel bij de ouders zelf als bij de betrokken instanties zoals de Belastingdienst, de Rijksoverheid en nanny bureaus. Ben je bijvoorbeeld als gezin werkgever van de oppas of is er geen arbeidsovereenkomst maar een overeenkomst van opdracht? Wat gebeurt er als de oppas of nanny zwanger wordt? Moet het gezin dan het loon doorbetalen? En hoe lang? In welke mate kunnen de vraagouder en de gezin afwijkende afspraken maken over bijvoorbeeld doorbetaling tijdens ziekte en vakantie? In welke situaties is de Regeling Dienstverlening aan Huis (hierna ook: ‘de Regeling’) van toepassing?
Hieronder volgt een praktische schets van het (juridisch) kader van de Regeling bij gastouderopvang aan huis:
bron Marieke Oudenhuijsen: https://www.linkedin.com/pulse/help-ik-wil-een-gastouder-hoe-werkt-de-regeling-aan-oudenhuijsen/
I. Arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht?
Of de Regeling Dienstverlening aan huis van toepassing is hangt allereerst af van het karakter van de overeenkomst tussen de vraagouder en de oppas. De dienstverlening aan huis door een professioneel nanny met toeslag kan op twee manieren plaatsvinden:
– in loondienst op basis van een arbeidsovereenkomst (artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek (‘BW’) of
– als zelfstandige/zzp-er: overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW).
Uit de wet volgt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst als de ene partij verplicht is gedurende zekere tijd de arbeid persoonlijk te verrichten tegen betaling van loon èn in dienst van de andere partij (gezagsverhouding). Of in een bepaalde situatie sprake is van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht, is sterk afhankelijk van de afspraken tussen de vraagouder en de gastouder, de bijzonderheden en de feitelijke uitvoering van de afspraken. Belangrijke vraag is bijvoorbeeld: vangt de gastouder de kinderen op bij de vraagouder(s) thuis of op haar eigen adres?
I.1 Waar vindt de opvang plaats?
Bij opvang bij de gastouder thuis is in principe geen sprake van een arbeidsovereenkomst omdat er geen gezagsverhouding is tussen de vraagouder en de gastouder. In dat geval is sprake van een overeenkomst van opdracht. Dat geldt zowel voor de relatie tussen vraagouders en gastouder, als tussen gastouder en gastouderbureau.
Als de kinderen worden opgevangen op het adres van de vraagouder zelf is over het algemeen wèl sprake van een arbeidsovereenkomst. In dat geval is immers bijna altijd sprake van een gezagsverhouding tussen de vraagouder en de gastouder. Dat brengt dwingendrechtelijke verplichtingen met zich mee.[1] Dat is alleen anders als sprake is van echte zelfstandige. Denk daarbij aan de gastouder die:
– geheel voor eigen rekening en risico werkt;
– zelf het ondernemersrisico draagt (debiteurenrisico, ziekterisico en aansprakelijkheidsrisico);
– haar eigen tarieven bepaalt;
– meerdere opdrachtgevers heeft;
– zelf reclame maakt en voorziet in haar eigen werk en waarbij het gastouderbureau enkel de wettelijk verplichte kassiersfunctie en het toezicht vervult. Zie ook: https://www.belastingdienst-ondernemerscheck.nl/
In de meeste gevallen is bij opvang op het adres van de vraagouder(s) geen sprake van een echte zelfstandige en is er dus een arbeidsovereenkomst tussen de vraagouder en de gastouder.
Is sprake van een arbeidsovereenkomst dan kan de Regeling dienstverlening aan huis van toepassing zijn. Of dat ook daadwerkelijk het geval is hangt echter af van het aantal dagen dat de gastouder werkt. Vindt de opvang plaats op meer dan 3 dagen per week dan is sprake van een volledige arbeidsovereenkomst met de gebruikelijke werkgeversverplichtingen.
Is echter sprake van opvang voor maximaal 3 dagen per week dan gaat het om een ‘uitgeklede’ arbeidsovereenkomst. Juist in die specifieke situatie is de Regeling dienstverlening aan huis van toepassing. Wat dat betekent in de praktijk zal ik hieronder toelichten.
II. Arbeidsovereenkomst? De Regeling dienstverlening aan huis is van toepassing.
De Regeling dienstverlening aan huis is geen wet of regeling ‘an sich’. Het gaat om een aantal specifiek voor de huishoudelijke hulp (in dit geval gastouder) toepasselijke bepalingen en uitzonderingen op de publiekrechtelijke en civielrechtelijke plichten die aan werkgevers worden opgelegd in de regelgeving. De belangrijkste zijn:
II.1 Titel 7.10 van het Burgerlijk Wetboek:
– De kortere loondoorbetalingsverplichting bij ziekte. Deze is 6 weken in plaats van 104 weken en bedraagt 70% van het loon, maar tenminste het minimumloon (artikel 7:629 lid 2 BW).
– Zolang de gastouder ziek is kan de vraagouder de arbeidsovereenkomst niet beëindigen door opzegging (artikel 7:670 BW).
– de vraagouder kan de arbeidsovereenkomst met de gastouder niet beëindigen door opzegging tijdens zwangerschap en bevalling (artikel 7:670 lid 2 BW). Dat betekent niet dat beëindiging in verband met zwangerschap überhaupt niet mogelijk is. De wet maakt een uitzondering voor gevallen waarbij een gastouder heeft ingestemd met de opzegging (artikel 7:670a lid 2 sub a BW). De vraag is echter in hoeverre een gastouder eventuele WW-rechten prijsgeeft bij het geven van instemming, indien er geen andere geldige reden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst is.
Ik vind het opmerkelijk dat de wetgever de duur van het opzegverbod onder de Wet Werk en Zekerheid (‘WWZ’) niet gerelateerd heeft aan de duur van de loondoorbetalingsverplichting, zoals hij dat bijvoorbeeld bij de AOW-gerechtigde werknemer wel heeft gedaan. Het gevolg kan zijn dat een vraagouder weliswaar ‘maar’ 6 weken loon door hoeft te betalen, maar pas na twee jaar ziekte de overeenkomst kan opzeggen.
Vooralsnog zal de gastouder dan ook de wettelijke transitievergoeding aan de gastouder moeten betalen bij onvrijwillige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, tenzij sprake is van ernstige verwijtbaarheid bij de gastouder. Hoewel (oud) minister Asscher een wetsvoorstel heeft opgesteld dat een compensatie door UWV voor de transitievergoeding bij ontslag wegens langdurige ziekte regelt, is in de Rijksbegroting 2018 opgenomen dat de compensatieregeling in ieder geval niet voor 1 juli 2019 in werking kan treden.
Let op! De vraagouder krijgt geen kinderopvangtoeslag over het loon dat wordt doorbetaald bij ziekte. Er vindt immers geen opvang plaats door betreffende gastouder.
Over de uren van de vervangend gastouder kan de vraagouder wel kinderopvangtoeslag krijgen. Helaas kan het zoeken naar een geschikte vervangend gastouder best even duren. Ook met het administratieve proces rondom vervanging (aanvraag nummer Landelijk Register Kinderopvang met benodigde GGD-inspectie aan het opvangadres, recente Verklaring Omtrent Gedrag etc.) is de nodige tijd gemoeid. Het aanvragen van kinderopvangtoeslag kan maar echter tot maximaal 3 maanden na de maand waarin de opvang is gestart.
Let op! De vervangend gastouder hanteert mogelijk een hoger (spoed)uurtarief. Dat betekent dus extra kosten voor de vraagouder.
Onder het huidige ontslagrecht is voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de gastouder geen instemming van de werknemer vereist (artikel 7:671 lid 1 sub d BW), maar de werkgever zal wel een geldige reden moeten hebben voor opzegging (artikel 7:669 BW).
Let op! Bij opzegging moet de vraagouder de opzegtermijn in acht nemen (art. 7:672 BW).
Is er geen geldige reden voor opzegging dan is de mogelijke sanctie herstel van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:681 lid 3) en/of het toekennen van een billijke vergoeding. Dit zou betekenen dat een vraagouder bij bijvoorbeeld onvoldoende functioneren een goed dossier moet hebben opgebouwd en eventuele herplaatsingsmogelijkheden moet hebben bekeken.
– De vraagouder kan aansprakelijk zijn voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten (art. 7:658 BW).
– De gastouder heeft jaarlijks recht op doorbetaalde (art. 7:639 lid 1 BW) vakantie van ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week (art. 7:634 BW). Uitgaande van 3 werkdagen per week is dat 12 dagen per jaar.
In principe is het aan de vraagouder als werkgever om de vakantie van de gastouder vast te stellen. Vraagouder en gastouder kunnen bij schriftelijke overeenkomst voorzien in de data waarop de gastouder vakantie dient te genieten. In dat geval kan een gastouder vaststelling van vakantie op andere dagen desgewenst niet afdwingen. Wel dient de vraagouder de vaststelling van de vakantie zo tijdig te doen, dat de gastouder voldoende gelegenheid heeft zich op de vakantie voor te bereiden.
Is over de vaststelling van de vakantie niets (schriftelijk) overeengekomen bij overeenkomst of cao dan geldt dat de werkgever de vakantie vaststelt conform de wensen van de gastouder, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten (art. 7:638 lid 2 BW). Daarvan is volgens de regering sprake ‘wanneer het inwilligen van het verzoek om vakantie tot een ernstige verstoring van de bedrijfsvoering leidt.’
In de wet niet is vastgelegd dat werkgevers hun werknemers (betaald) vrij dienen te geven op feestdagen. Meestal is daarover echter wel iets opgenomen in de toepasselijke cao of in de individuele arbeidsovereenkomst. Is dat niet het geval, dan is de werkgever niet verplicht de werknemer een (betaalde) vrije dag te geven of een toeslag te betalen voor gewerkte uren. Om onduidelijkheid te voorkomen is het daarom verstandig afspraken te maken over de vraag of een gastouder op een feestdag vrij heeft of niet èn, als de gastouder vrij is, of die vrije dag betaald is of niet.
Afwijken van de Regeling door bijvoorbeeld de loondoorbetaling bij ziekte of vakantie te schrappen uit de arbeidsovereenkomst mag niet. Althans niet ten nadele van werknemer. Voor ziekte geldt echter een uitzondering voor de eerste 2 dagen (‘wachtdagen’) (artikel 7:629 lid 9 BW).
Indien sprake is van een overeenkomst van opdracht geldt de Regeling dienstverlening aan huis niet. Dan geldt de contractsvrijheid waarbinnen partijen alles mogen afspreken. Dus ook dat de gastouder tijdens ziekte en vakantie niet wordt doorbetaald. De handhaving van de verplichtingen uit titel 7.10 BW wordt overgelaten aan de partijen bij de arbeidsovereenkomst zelf. Een vraagouder of gastouder kan de andere partij aanspreken op nakoming van die verplichtingen en zo nodig een rechtsvordering instellen bij de civiele rechter.
II.2 de Ziektewet (ZW), Wet Werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) en Werkloosheidwet (WW):
De vraagouder betaalt als werkgever geen premies voor de sociale verzekeringen. Dat betekent automatisch dat de gastouder als werknemer ook geen aanspraak kan maken op een uitkering uit hoofde van de ZW, WIA en/of WW.
De gastouder heeft de mogelijkheid om zich vrijwillig te verzekeren, maar de premies zijn fors (vergelijkbaar met de premies voor de verplichte werknemersverzekeringen).
II.3 Wet Arbeid en Zorg (WAZO):
Ook al betaalt de gastouder geen premies voor de sociale verzekeringen, bij zwangerschap kan de gastouder toch aanspraak maken op een uitkering op grond van de WAZO. Artikel 3.17 van de WAZO kent een bijzondere zwangerschaps- en bevallingsuitkering voor ‘beroepsbeoefenaren op arbeidsovereenkomst’ (huishoudelijk personeel dat is uitgezonderd van de werknemersverzekeringen) en de ‘zelfstandige’: gerelateerd aan minimumloon (3.23 WAZO: regeling Zelfstandige en Zwanger (ZEZ)).
Tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof van de gastouder hoeft de vraagouder de gastouder dus niet door te betalen.
II.4 de Wet op de Loonbelasting 1964 (Wet LB):
Op grond van de Wet LB (artikel 5) is degene die huishoudelijk personeel inschakelt – in dit geval de vraagouder – niet inhoudingsplichtig voor:
– loonbelasting;
– werknemerspremies volksverzekeringen (art. 57 lid 2 Wet financiering sociale verzekeringen);
– inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet (art. 49 lid 2 Zorgverzekeringswet).
Dat betekent dat de vraagouder geen administratieve lasten voor de Belastingdienst heeft, niet hoeft te laten weten wie er voor hem/haar werkt en geen loonheffingen hoeft in te houden en te betalen.
Let op! De gastouder zelf dient wel inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen en inkomensafhankelijke bijdrage Zvw te betalen over haar inkomsten. Dit gaat via de IB-aangifte van de gastouder.
Voorwaarden voor toepassing van artikel 5 Wet LB zijn:
– het moet gaan om huishoudelijke werkzaamheden in en om het huis;
– vraagouder èn gastouder zijn particulier;
– de gastouder werkt op niet meer dan 3 dagen per week bij de vraagouder.
Let op! Werkt een gastouder meer dan 3 dagen? Dan is volgens de Belastingdienst sprake van personeel aan huis, werkzaam op basis van een ‘reguliere’ arbeidsovereenkomst. De Regeling Dienstverlening aan Huis is niet van toepassing!
III. Overige uitzonderingen?
Bijzondere bepalingen voor gastouders zijn enkel te vinden in de hiervoor genoemde wet- en regelgeving. Andere uitzonderingen zijn er op dit moment niet. Dat betekent dat onder meer de volgende wetten integraal van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomst tussen vraagouder en gastouder:
III.1 de Wet Minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML):
Per 1 januari 2018 bedraagt het minimumloon van de gastouder € 10,12 per uur (op basis van een werkweek van 36 uur), ongeacht het aantal op te vangen kinderen. Partijen mogen ook een uurtarief per kind afspreken, maar dan moet het uurtarief in totaal niet onder het minimumloon uitkomen. Zo is een uurtarief van € 3,- per kind voor 3 kinderen niet toegestaan.
De gastouder heeft recht op 8% vakantietoeslag. De gastouder kan de vakantietoeslag verrekenen in het uurtarief of een eenmalige storting doen.
Sinds 1 januari 2018 is de WML ook van toepassing op personen die tegen beloning arbeid verrichten op basis van een overeenkomst van opdracht. In gevallen dat een gastouders in de woning van de vraagouder ook kinderen van andere vraagouders opvangt heeft dat tot gevolg dat iedere vraagouder de gastouder het minimumloon dient te betalen.
Om dit te voorkomen zouden de vraagouders met de gastouder kunnen afspreken dat de vraagouders er gezamenlijk voor zorgen dat de gastouder in ieder geval één maal het minimumloon ontvangt. De gastouder kan dan iedere ouder aanspreken op het ontvangen van het minimumloon. De vraagouders worden met andere woorden ’hoofdelijk aansprakelijk’ tegenover de gastouder.
De wijziging van de WML geldt niet voor personen die fiscaal als ondernemer beschouwd worden. Deze personen zijn zelfstandige opdrachtnemer (ZZP-er) en hebben een andere positie op de arbeidsmarkt. Ook gastouders die kinderen in eigen huis opvangen worden uitgezonderd van de regeling.
De nieuwe coalitie (Rutte III) heeft in het regeerakkoord echter aangekondigd ook de schijnzelfstandigheid aan de onderkant van deze markt aan te willen gaan pakken. De wet DBA wordt daarvoor vervangen door een nieuwe wet. In het regeerakkoord is opgenomen dat daarbij een minimumtarief van 125% van het minimumloon zal worden geïntroduceerd. Het is op het moment van publicatie van deze update nog niet bekend wanneer deze wet zal worden behandeld en ingevoerd.
III.2 Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet):
De vraagouder dient zorg te dragen voor een veilige en gezonde werkomgeving. In de praktijk komt dit erop neer dat de GGD het huis van de vraagouder komt ‘keuren.’ De woning dient bijvoorbeeld voldoende rookmelders te hebben en gevaarlijke objecten zoals een messenblok moet achter slot en grendel.
III.3 Arbeidstijdenwet (ATW):
– De gastouder mag maximaal 12 uren per dienst werken (artikel 5:7 lid 2 ATW). Opvang van 8.00uur ’s-ochtends tot 20.00uur ‘s-avonds zit dus al aan de grens.
– De gastouder heeft recht op een pauze van 45 minuten per dienst van meer dan 10 uren arbeid (artikel 5:4 lid 2 ATW).
VI. Conclusie:
Of de Regeling Dienstverlening aan huis van toepassing is hangt af van het karakter van de overeenkomst tussen de vraagouder en de gastouder en het aantal dagen dat de gastouder werkt. Indien de opvang plaatsvindt op het adres van de vraagouder, dan is meestal sprake van een arbeidsovereenkomst, omdat er dan een gezagsverhouding is. In dat geval is de Regeling Dienstverlening aan Huis van toepassing, mits de gastouder niet meer dan 3 dagen per week werkt. De Regeling is geen wet of regeling ‘an sich’, maar een verzameling uitzonderingen op bestaande wet- en regelgeving.
Belangrijkste zijn de kortere loondoorbetalingsverplichting bij ziekte (6 weken) en het feit dat de vraagouder geen administratieve lasten voor de Belastingdienst heeft. Voor het overige dienen de vraagouder en de gastouder zich te houden aan de voor werkgever en werknemer geldende wet- en regelgeving. Afwijken van wettelijke verplichtingen zoals loondoorbetaling bij ziekte en tijdens vakantie is dus niet mogelijk. Alleen indien sprake is van een overeenkomst van opdracht tussen de vraagouder en de gastouder staat het partijen vrij om afwijkende afspraken te maken.
[1] Overigens geldt dit niet als opa en oma een paar dagen per week op de kinderen passen.
